Au sein d’une même société, une personne peut exercer simultanément plusieurs fonctions techniques différentes et donc être titulaire d’un mandat social d’une part, et d’autre part avoir le statut de salarié. Ce cumul peut présenter un certain nombre d’avantages, mais celui-ci ne se fait pas sans condition. Dans quels cas et sous quelles conditions le cumul du mandat social et du statut de salarié est-il possible ? Quels sont les risques en cas de cumul irrégulier ?
Quels dirigeants de sociétés sont éligibles au cumul mandat social et contrat de travail ?
Seules certaines formes de sociétés permettent le cumul du mandat social et du statut de salarié.
Pour les Sociétés Anonymes (SA)
Au niveau des administrateurs, le cumul est possible, sous réserve de respecter les conditions générales, uniquement dans un sens : seul un salarié déjà en fonction pourra devenir administrateur.
Bien entendu, le président du conseil d’administration ou, suivant le cas, le président directeur général, doit respecter les mêmes dispositions que celles prévues pour les administrateurs.
Le directeur général et les directeurs généraux délégués qui n’ont pas la qualité d’administrateur peuvent valablement cumuler leur statut avec celui de salarié et sont soumis aux dispositions générales concernant le cumul.
En revanche, pour les SA à directoire et conseil de surveillance, la législation est plus souple. Rien n’empêche un membre du conseil de surveillance ou du directoire du conclure un contrat de travail avec la société, il faudra simplement respecter les dispositions générales.
Ces dispositions sont applicables sous réserve de respecter des critères stricts d’effectif et de chiffre d’affaires.
Pour les Sociétés à Responsabilité Limitée (SARL) et sa forme unipersonnelle (l’EURL)
Les gérants majoritaires de SARL (ou gérant unique d’EURL) ne peuvent pas avoir un statut de salarié puisqu’ils ne respectent pas la condition de l’état de subordination.
En revanche, les gérants minoritaires ou cogérants égalitaires, eux, pourront cumuler le mandat social et le statut de salarié. En effet, la condition du lien de subordination ne peut pas s’appliquer à la SARL puisque les gérants majoritaires de la société en assument alors quasiment l’entière direction. Aussi, le lien de subordination ne peut pas émaner des directives que pourraient donner d’autres organes de la société comme un conseil d’administration ou un conseil de surveillance.
Pour les Société par Actions Simplifiée (SAS) et sa forme unipersonnelle (SASU)
Aucun texte n’interdit l’exercice simultané des fonctions de président ou dirigeant de SAS avec celles de salarié. Il faudra toutefois être en mesure de respecter les conditions précitées, or comme pour la SARL/EURL, la condition imposant un lien de subordination devrait conduire à exclure la possibilité de cumul pour un président associé majoritaire de SAS ou pour le président associé unique de SASU.
Quelles sont les conditions pour cumuler légalement contrat de travail et mandat social ?
3 conditions cumulatives sont à respecter afin qu’un dirigeant, titulaire d’un mandat social, puisse bénéficier de la qualité de salarié :
1 : l’exercice de fonctions et de compétences techniques réelles et distinctes des fonctions de direction relevant du mandat social
Les fonctions techniques du salarié doivent être bien distinctes et différentes de celles de la gestion de la société.
En pratique, cela se matérialise par un contrat de travail écrit avec une fiche de poste complète sur la nature des fonctions salariées exercées.
Cela est plus compliqué à prouver pour une petite entreprise, au sein de laquelle les fonctions techniques relevant du contrat de travail sont souvent « absorbées » par les attributions relevant du mandat social.
2 : l’existence d’un lien de subordination hiérarchique vis-à-vis de la société
Il appartient au mandataire, qui prétend avoir également le statut de salarié, de prouver l’existence de ce lien de subordination.
En cas de litige, le juge pour déterminer l’existence d’un réel lien de subordination se base sur une série de faisceaux d’indices et prend en compte le fait que des instructions précises soient données au mandataire également titulaire d’un contrat de travail, que des comptes rendus d’activité soient effectués de manière régulière ou encore que des horaires de travail soient déterminés et contrôlés.
De ce fait, un associé unique de SASU, d’EURL ou encore le gérant majoritaire de SARL, ne peuvent prétendre à un cumul de leur mandat avec un contrat de travail (le lien de subordination étant impossible à respecter).
3 : le versement d’une rémunération distincte pour les deux fonctions
La rémunération perçue au titre du contrat de travail doit être distincte de celle versée au titre du mandat social.
En pratique, cela se traduit par l’établissement de deux bulletins de paie.
À savoir : à l’inverse de la rémunération perçue pour l’exercice du mandat social, celle relative à l’activité salariée découlant du contrat de travail doit respecter les dispositions issues du Code du travail et notamment le SMIC légal ou conventionnel.
Quels sont les avantages de cumuler les deux statuts ?
Le principal enjeu pour le titulaire d’un cumul mandat social et contrat de travail est qu’il se verra attribuer le statut de salarié et pourra, de fait, bénéficier de l’assurance chômage. Cela signifie que dans le cas où il est mis un terme à son contrat de travail, il pourra se voir octroyer une indemnisation chômage, dont le montant sera calculé selon les revenus perçus dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.
Le mandataire social qui n’a pas le statut de salarié ne peut pas bénéficier de l’affiliation au régime d’assurance chômage. Pour se protéger en cas de perte d’emploi, il pourra tout de même s’affilier à un régime privé d’assurance.
L’autre avantage incontournable de ce cumul est de pouvoir bénéficier des règles protectrices du droit du travail. Le mandataire qui a un statut de salarié pourra bénéficier des règles protectrices du droit du travail telles que les minimas de salaire, le temps de travail, les congés payés, l’épargne salariale ou encore les règles protectrices contre le licenciement.
Quels sont les risques de sanctions en cas de non-respect des règles de cumul ? En cas de cumul irrégulier ?
Si les conditions relatives au cumul ne sont pas respectées, la sanction s’applique sur le contrat de travail, qui pourra être suspendu pendant l’exercice du mandat, rompu ou nul, selon les cas :
- Suspendu : lorsqu’un salarié obtient a posteriori un mandat social faisant perdre la condition de lien de subordination, le contrat de travail sera suspendu pendant la durée du mandat. Il reprendra à l’issue du mandat social ;
- Rompu : lorsque le cumul est licite, mais que les conditions de cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de faire cesser le contrat de travail et éviter une suspension automatique du contrat. Cette rupture peut résulter d’une rupture conventionnelle, d’une démission, d’un licenciement ou d’une novation du contrat ;
- Nul : la nullité sanctionne les contrats frauduleux tendant à contourner la règle de la libre révocabilité des mandataires ou encore la conclusion d’un contrat de travail en violation des règles d’agrément propres aux conventions réglementées (dans le cas des SA par exemple). Dans ce cas, la nullité du contrat de travail entraîne la restitution des salaires indument perçus.
À noter : En cas de doute sur la régularité du cumul, Pôle Emploi a mis en place une procédure de rescrit en ligne afin d’interroger leurs services sur la légalité de la situation exposée.
La décision prise par Pôle Emploi est alors opposable à l’Administration.
Les informations contenues dans cet article sont générales, synthétiques et non exhaustives. Votre cas particulier peut amener à un conseil spécifique. Les informations ont pu également évoluer depuis la date de publication. Soyez vigilants et rapprochez-vous de votre expert-comptable ou avocat.
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